2022年新修改的《中华人民共和国反垄断法》（简称2022反垄断法）在垄断协议专章中新增了抗辩条款，该条款明确赋予了经营者针对垄断协议指控以“不具有排除、限制竞争的效果”为由进行抗辩的个案抗辩权。但鉴于该条款规定在纵向垄断协议相关规定之中，对于其是否仅仅适用于纵向价格垄断协议存在理解偏差。本文即试图通过利用法律解释的方法对2022反垄断法垄断协议专章的体系化分析，辨明垄断协议的定义和构成要件，进而梳理出在新反垄断法体系下针对垄断协议审查的个案抗辩权的适用范围和情形。
垄断协议的定义和构成要件
2022反垄断法将垄断协议的定义条款从原来的2007年《中华人民共和国反垄断法》（简称2007反垄断法）中的第十三条第二款提到垄断协议专章的首条单独成条作为2022反垄断法第十六条，如此则有效避免了法律实施过程中出现该定义是否适用于纵向垄断协议的争议，整体体例更加优化。根据该条款，所谓垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。这一定义同时适用于横向垄断协议和纵向垄断协议。
根据该定义，必须是“排除、限制竞争”协议、决定或者协同行为才能构成垄断协议，即“排除、限制竞争”是垄断协议的不可或缺的构成要件。确认这一构成要件的不可或缺对于确定新反垄断法体系下个案抗辩的适用范围至关重要。
新反垄断法体系下个案抗辩权的适用范围和适用情形
一般认为法律适用中法律解释的方法分为文义解释、体系解释、立法目的解释、历史解释、比较解释和客观目的解释六种，对于六种法律解释方法，现今大部分法学家认可的位阶关系为文义解释优先于体系解释、优先于立法目的解释、优先于历史解释、优先于比较解释、优先于客观目的解释。但是，规范文义经常具有局限性，不足以满足调整需求，因而经常只是法律适用的起点，文义解释存在分歧时，就需要转向其他解释方式。在纯粹的文义解释出现逻辑矛盾的情况下，就必须充分利用体系解释方法实现整体逻辑体系的自洽。
根据2022反垄断法第十八条第二款的规定，对于纵向价格垄断协议（包括固定转售价格和限定转售最低价格），经营者能够证明其不具有排除、限制竞争的效果的，不予禁止。仅从文义解释的角度，该条仅赋予了纵向价格垄断协议的相关经营者主张其行为不具有排除、限制竞争效果从而不构成垄断协议的抗辩权利。
但如前所述，所有的垄断协议又以“排除、限制竞争”为不可或缺的构成要件，故而如果经营者能够证明涉案协议“不具有排除、限制竞争的效果”，则该协议必然不构成垄断协议，无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议。故而，如果仅仅从文义解释的角度出发，则会出现前后逻辑上的矛盾，则此时即应当结合体系解释的方法，即认定个案抗辩权虽然规定在纵向垄断协议相关条款下，但根据体系解释的精神，其同样应当适用于包括横向垄断协议在内的所有垄断协议，如此才能实现逻辑自洽。
另根据2022反垄断法第五十六条的规定，垄断协议并不以实施为处罚前提，对于尚未实施的垄断协议，依然要予以处罚，即垄断协议一旦达成即可能受到处罚。而个案抗辩权的抗辩理由是“不具有排除、限制竞争的效果”，结合上述条款的规定，此处的“效果”不能仅仅理解为是实施后的效果，而应包括可能的效果。故而，个案抗辩权对于已实施的涉嫌垄断的协议，则主要需要从实际的实施效果并不具有排除、限制竞争的情形来予以证明，具体可以提出相反的事实证据、或者采取“若无”的实际或者模型样本进行采样，予以证明；而对于未实施的涉嫌垄断的协议，则需要建立相应的模型样本进行推演，或者类似的已实施的实际样本予以佐证，并综合考察经营者的市场份额、动机、对市场的控制能力等因素。
结 语
垄断协议专章中抗辩条款的增修，不仅仅是赋予了涉嫌签订纵向价格垄断协议的经营者以“不具有排除、限制竞争的效果”为由抗辩的权利，根据体系化解释的原则，结合垄断协议的构成要件，该抗辩条款亦应当适用于包括横向垄断协议在内的其他全部垄断协议。
文章来源：北京知识产权法院/《法庭内外》2022年第8期