摘要：

非物质文化遗产知识产权保护是后TRIPS协议时代知识产权制度变革与发展的主要问题之一。在知识产权视野下, 非遗可以类型化为民间文艺、传统知识、传统设计、传统名号、遗传资源五种。上述五种非遗, 均存在着消极和积极知识产权性质的利益。不同的知识产权利益与现行知识产权法存在不同的容斥关系。现行知识产权法可以为非遗提供极为有限的知识产权保护。要较好地保护非遗知识产权, 必须进行知识产权制度创新。对制度创新的立法思路, 较好的选择是, 参照著作权法, 制定“民间文艺保护条例”;参照专利法, 制定“传统知识和传统设计保护条例”;参照商标法等商业标志法, 制定“传统名号保护条例”;整合《生物多样性公约》等有关国际条约的相关规定, 制定“遗传资源知识产权保护条例”或者按照《生物多样性公约》思路制定生物资源综合性保护法。

对非物质文化遗产 (以下简称非遗) 的知识产权保护, 世界知识产权组织 (以下简称WIPO) “知识产权与遗传资源、传统知识、民间文艺”政府间委员会 (以下简称IGC) 至今已召开24届会议, 目前已进入拟订条约案文的关键阶段。对遗传资源保护, 《生物多样性公约》 (以下简称CBD) 及其缔约方会议的相关决定, 承认了遗传资源利益分享权, 并建构了有关权利实现机制;2010年《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正及公平地分享因其利用所产生惠益的名古屋议定书》 (以下简称《名古屋议定书》) 在CBD基础上, 进一步认可了遗传资源及其相关传统知识的利益分享权, 并完善了有关权利实现机制;联合国粮农组织2001年《粮食与农业植物遗传资源条约》则建立了农民权机制, 承认对农民保有的粮农植物遗传资源和有关传统知识的财产权保护。

非遗知识产权保护战略是我国知识产权战略的重要内容, 非遗知识产权保护及其制度设计是非遗知识产权战略的基础。《国家知识产权战略纲要》把非遗知识产权保护问题作为“战略重点”和“专项任务”之一作出了原则性规定。 (1) 我国新近颁布《中华人民共和国非物质文化遗产法》, 主要规定了非遗行政保护的措施, 但对非遗知识产权保护问题, 则留给“有关法律、行政法规”来解决, 为非遗知识产权保护立法做出了安排。 (2) 国家版权局长期以来一直在研究根据我国现行著作权法第6条制定民间文艺保护条例, 国家知识产权局正在进行传统知识保护的试点, 已经确定两批传统知识保护县级试点单位, 环保部正在研究制定遗传资源保护相关规则。“非遗第一案”———“安顺地戏与千里走单骑纠纷案”———已由北京市第一中级人民法院审结, 司法实践正在以自己的方式对非遗知识产权保护进行探讨。我国非遗知识产权保护立法正处于攻坚时期, 但是, 我国学术界对非遗的内涵及其与知识产权的关系、非遗与现行知识产权法的容斥关系、非遗保护与知识产权制度创新的思路等基本问题仍然存在模糊认识。在IGC的会议文件中, 所谓传统知识、传统文化表达形式/民间文学艺术表达形式等非遗是指原住民社区、传统社区或者其他传统文化社区 (1) 的传统文化资源;在我国, 原住民社区、传统社区或者其他传统文化社区与少数民族比较匹配。本文即对我国少数民族非遗知识产权保护制度建构问题进行讨论, 以为我国非遗知识产权保护立法和司法提供某种学理支持。

在实质意义上, 非遗涵盖与土地密切相关的原住民、当地社区“所有的知识和技术、审美及精神品质、有形和无形的资源”, “包括植物、动物和其他物质上的物品等, 它们可能是祭祀用的、礼仪用的、世袭物品或具有审美价值的”, 相当于一些学者所使用的“传统资源”这一术语。 (2) 非遗涉及原住民和当地社区所有具有经济意义和文化价值的无形资源以及部分有形资源。根据《保护非物质文化遗产公约》 (以下简称非遗公约) 第2条规定, 非遗包括: (1) 口头传说和表述, 包括作为非物质文化遗产媒介的语言; (2) 表演艺术; (3) 社会风俗、礼仪、节庆; (4) 有关自然界和宇宙的知识和实践; (5) 传统的手工艺技能。我国《非物质文化遗产法》第2条把非遗概括为以下几种: (1) 传统口头文学以及作为其载体的语言; (2) 传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技; (3) 传统技艺、医药和历法; (4) 传统礼仪、节庆等民俗; (5) 传统体育和游艺; (6) 其他非物质文化遗产。但是, 特别需要指出的是, 并不是所有非遗都具有知识产权意义, 因而也不是所有非遗都涉及知识产权保护问题, 如传统风俗、礼仪、节庆、原住民语言等, 与知识产权保护没有关联。 (3) 这些非遗不具有知识产权意义, 但是具有文化意义, 应纳入行政保护的范畴。具有知识产权意义、涉及知识产权保护的非遗, 可以称为知识产权性非遗, IGC会议文件主要将其区分为传统知识、民间文艺两种。事实上, 参照现行国际知识产权制度对知识产权客体所作出的规定, 知识产权性非遗可以比较精确地概括为以下五种:

(1) 传统口头文学、表演艺术和美术等, 即IGC会议文件所说的民间文艺表达形式或者传统文化表达形式, 我国一般简称为民间文艺或者民间文学艺术。其是指以下四种民间文艺最近版本中的模仿性版本以及创造性版本中的继承性部分, 并且仅限于它们的“表达形式”;但“思想”与“表达形式”密不可分的除外:第一, 民间文学, 如民间故事、史诗、传说、诗歌、谜语以及其他叙述形式;第二, 民间音乐, 如民间歌曲和器乐等;第三, 民间舞蹈与其他动作表达形式, 如杂耍、典礼上的表演、仪式上表演以及其他表演;第四, 民间美术, 如民间雕刻、雕塑、陶艺、瓷艺、家具、编织、刺绣、服饰、乐器、建筑等;第五, 其他类型及上述各种类型的组合。 (4) 

(2) 传统知识, 是指原住民或者当地社区在其漫长的生产生活过程中所创造的知识、技术、诀窍的总和。 (5) 其主要包括传统的有关自然界和宇宙的知识和实践, 如传统医药、传统手工艺技能、传统动植物品种等。 (1) 作为传统知识体现的遗传资源或者生物物种或者生物资源也属于传统知识的范畴, 如亚马逊流域原住民作为药物而长期使用并视为“精神的葡萄酒”的“死藤水 (the ayahuasca vine) 这一药用植物”。 (2) 

(3) 传统设计, 传统设计是相对于现行知识产权法上的外观设计或者工业设计而言的, 其是指那些传统的、大多不适合于工业应用的设计, 主要包括:第一, 传统服装、地毯、帐篷等设计;第二, 与宗教信仰相联系或者不相联系的建筑、木屋、吊角楼等房屋设计;第三, 农具、陶器、木器、藤篮以及银器、珠宝等手工艺品设计。 (3) 

(4) 传统名号, 即IGC会议文件所说的“语词 (words) 、标记、名称和符号”, (4) 主要是指是指原住民或者当地社区所有的、凝结和表达其传统知识和传统设计商誉的各种长期存在的传统性名称、标记、符号、语词等, 如传统部族名称、传统部族图腾、有关传统知识和民间文艺名称等。 (5) 

知识产权性非遗, 是有关国家原住民或者当地社区或者其个人在其长期的生产生活历程中创造的各种智力成果及其衍生性成果。在这些非遗上存在不同的知识产权性利益, 形成不同的知识产权利益结构。根据利益内容及其性质的不同, 知识产权性非遗上一般存在着消极知识产权利益和积极知识产权利益。消极知识产权利益是指排除他人就知识产权性非遗获得知识产权的利益;积极知识产权利益是指权利人就知识产权性非遗本身获得一种知识产权或者类似于知识产权的利益。非遗的知识产权利益结构是建构非遗知识产权保护制度的基础。

民间文艺与著作权法意义上的作品具有颇多相似之处。民间文艺上存在着消极和积极知识产权利益。前者是指排除他人就民间文艺获得著作权等知识产权的利益, 如我国某音乐家将某少数民族村寨长期传唱的民歌曲调加以记录或者作适当编辑或者整理, 予以出版而享有该民歌曲调的著作权等。后者是指权利主体就其民间文艺直接获得某种著作权或类似于著作权的知识产权的利益, 如上述民歌曲调由该村寨有关成员或者成员的代表加以记录、整理予以出版, 而使该村寨享有著作权或者其他有关权利等。

笔者前些年提出传统知识上存在着消极、积极、衍生三种知识产权利益。 (1) 实际上, 传统知识的衍生知识产权利益, 放在传统名号框架下予以探讨更为妥当, 本文即作这种处置。故本文把传统知识上的知识产权利益, 区分为消极知识产权利益和积极知识产权利益。传统知识的消极知识产权利益, 即权利主体对其传统知识从反面获得一种排除他人获得知识产权的利益。在现行知识产权制度下, 由于各国授予知识产权的条件和标准的差异, 一个国家内的传统知识可为他国人用以直接获得知识产权, 并反过来限制权利主体原来就存在和享有的权利。国际上这方面的案例已不少。在这里, 权利主体就应享有一种排除他人就其传统知识获得知识产权的利益。对传统知识权利主体而言, 这种他人权利排除权益即表现为一种消极知识产权利益, 使传统知识权利人在客观上获得某种消极的利益。在制度上, 主要表现为把传统知识纳入专利法在先技术的范畴。我国2008年修订的《专利法》已经完成这一立法任务。传统知识的积极知识产权利益, 即直接对经过界定的传统知识授予一种专利权、植物新品种权或者类似上述权利的知识产权利益。传统知识作为一种智力成果, 应系一种智慧财产。虽然其科学意义上的特征与专利法下的现代知识技术有所不同, 如创造性程度欠高、新颖性也存在瑕疵等, 但由于其具有创造性和智慧性, 同时其商业价值并未得到实现, 故应授予某种积极知识产权利益。

对传统设计, 目前国内外尚没有将其作为专门的、独立的非遗进行探讨。从内容来看, IGC会议文件规定的第四种民间文艺表达形式或者传统文化表达形式, 即有形表现表达形式, 涵盖了传统设计。 (2) 由于传统设计与民间文学、民间音乐、民间舞蹈、民间美术以及上文所述的传统知识等存在显著区别, 应当把传统设计作为独立的对象研究其知识产权保护问题。在传统设计上也存在消极和积极两种知识产权利益。传统设计上的消极知识产权利益, 是指权利主体排除他人就有关传统设计获得知识产权的利益, 如我国很多传统工艺美术制品, 其权利主体对其就应当享有排除他人就该制品获得外观设计专利权等有关知识产权的利益。传统设计的积极知识产权利益, 是指权利主体就其传统设计直接获得某种类似于外观设计专利权的知识产权利益, 如我国有关端砚制品权利主体对其有关端砚制品传统设计直接获得某种知识产权授权等。

传统知识在长期使用过程中得到社会公众和市场的认可、信赖和优良评价, 形成了良好的商业声誉。这些商业声誉就积载在传统名称、传统标志等传统名号上。传统名号能够为持有人在市场竞争中带来某种竞争优势。故传统名号具有商业价值。传统名号是传统知识商誉的载体, 属于传统知识衍生的无形财产利益。如将其置于传统知识范畴内来研究, 传统名号的知识产权利益就是笔者前文提及的传统知识的衍生知识产权利益;如将其作为独立的对象来研究, 传统名号上也存在消极知识产权利益和积极知识产权利益。传统名号的消极知识产权利益, 是指权利主体对其传统名号从反面获得一种排除他人获得有关知识产权的权利。这种消极知识产权利益主要表现为权利主体对传统名号的在先权, 如对他人就某些传统名称、传统标志获得一种商标权的排除权等。传统名号上的积极知识产权利益, 就是有关权利主体对其传统名号从正面获得一种知识产权利益, 如有关权利主体就其传统名号获得商标权、商号权、地理标志权、网络域名权、反不正当竞争权等知识产权利益。

从国际层面来看, 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 (以下简称《伯尔尼公约》) 、《与贸易有关的知识产权协议》 (以下简称《TRIPS协议》) 、《表演与录音制品条约》以及2012年通过的《视听表演北京条约》可以为民间文艺提供一定程度的保护。《伯尔尼公约》的未出版作品制度可以保护符合作品条件的“未出版”的民间文艺。《TRIPS协议》的数据库保护制度可以保护具有独创性的民间文艺数据库。《表演与录音制品条约》和《视听表演北京条约》可以为民间文艺的表演者提供邻接权保护。但是, 上述保护都存在很多不足。就《伯尔尼公约》而言, 其存在的问题主要在于:第一, 一般来说, 民间文艺很难符合现行著作权法下的作品条件;第二, 《伯尔尼公约》第7条规定, 本同盟成员国没有义务保护有充分理由推定其作者已死去五十年的不具名作品或假名作品。就《TRIPS协议》而言, 其存在的问题在于:第一, 数据库制度只能保护民间文艺数据库的独创性编排, 不能保护民间文艺本身;第二, 如果该数据库没有独创性, 则有关民间文艺就不可能得到任何保护。就《表演与录音制品条约》和《视听表演北京条约》而言, 其所保护的“民间文艺表演”, 本质上属于现行著作权法下“表演”的范畴。

在地区层面, 欧盟1993年《版权和某些有关权保护期的协调》指令所创建的“作者死后出版权”制度对符合著作权法作品条件的民间文艺可以提供一定的保护。但其实质是对民间文艺的“发现者”如某些人类学家、民族学家的保护。 (1) 1996年欧盟《数据库指令》所创设的数据库版权和数据库特别权利, 可以为具有独创性的民间文艺数据库提供版权保护;对不具有独创性的民间文艺数据库, 可以提供特别权利保护。但是, 这两种保护都只能保护数据库本身, 而不能对构成数据库的民间文艺提供保护。1999年非洲知识产权组织《班吉协定》直接把“民间文艺表达形式”视为作品给予著作权保护, 又过于武断。

在我国, 根据现行著作权法第3、10条, 对民间文艺进行改编、翻译、注释、整理, 可以形成新的作品, 并对其享有著作权;对有关民间文艺进行摄影或者利用民间文艺摄制影视作品, 可以形成摄影作品或者影视作品, 摄影者和影视作品制片人对其享有著作权;根据第14条, 汇编民间文艺构成的汇编作品, 汇编人对其享有著作权;根据第36、37条, 使用民间文艺进行演出或者使用他人改编、翻译、注释、整理的民间文艺进行演出, 表演者对其表演享有邻接权, 包括精神方面的权利和财产权利。但是, 在上述情形下, 均不是有关民间文艺本身享有相关的权利。虽然现行著作权法第6条规定, 民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定;我国现行非物质文化遗产法第44条规定, 使用非物质文化遗产涉及知识产权的, 适用有关法律、行政法规的规定。但这些法律法规一直没有制定, 从而使民间文艺的知识产权保护, 缺乏明确的法律根据。现行法只能为民间文艺提供极为有限的保护, 即民间文艺权利人自身对民间文艺进行上述各种情形的利用, 从而使民间文艺权利人与利用者身份发生重合时, 有关民间文艺才能得到一定的保护。

对传统知识的知识产权保护, 从国际层面来看, CBD及其《名古屋议定书》、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》对与遗传资源保存与利用相关的传统知识提供了一定的保护。CBD第8条要求保护与生物多样性保存、利用有关的传统知识;《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第9条要求保护农民保存与利用粮食、农业植物遗传资源有关的传统知识;《名古屋议定书》建立了与遗传资源有关传统知识利益分享权制度。

目前我国存在一些零星的法律制度, 如我国现行专利法相关制度、《中药品种保护条例》、《传统工艺美术保护条例》等。这些法律法规可以对有关传统知识提供一定的保护。按照我国现行《专利法》, 传统知识属于现有技术的范畴, 传统知识的消极知识产权利益可以得到保护。但是, 这里存在一个重大问题, 即, 既然传统知识被视为现有技术, 其积极知识产权利益在法律上就不存在了。因此, 在这里就需要对专利法上的现有技术做出解释, 即不包含传统知识。《中药品种保护条例》, 对符合条件的中药品种授予了一种新型的知识产权, 可以对传统中药知识产权利益提供一定程度的保护;但这种保护仅仅适用于传统中药, 并且存在效力较弱、不能对抗专利权等问题。 (1) 《传统工艺美术保护条例》对符合条件的传统工艺美术品种的制作技艺提供一定程度的保护, 如对符合条件者按法定程序命名为“中国工艺美术珍品”、对符合条件的传统工艺美术制作人员按法定程序授予“中国工艺美术大师”称号, 使其在市场竞争中处于一定的优势地位, 获得一种间接的利益。但是, 这毕竟没有对传统工艺美术品种的制作技艺授予某种知识产权, 使传统工艺美术品种制作技艺的积极知识产权利益得到一定的保护。

传统设计的知识产权保护, 目前主要与现行专利法和《传统工艺美术保护条例》相关。我国现行专利法第23条规定, 授予专利权的外观设计, 应当不属于现有设计。现有设计, 是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。传统设计是在传统社区内甚至在传统社区外为公众知晓的设计, 因此, 一般情况下可以纳入现有设计的范畴。可见, 现行专利法可以为传统设计的消极知识产权利益提供法律保护。不过, 这里存在两个问题:第一, 把传统设计纳入现有设计的范畴, 虽然保护了传统设计上的消极知识产权利益, 但实际上在法律上排除了传统设计获得直接的知识产权保护, 即享有积极知识产权利益的可能性, 二者存在冲突。第二, 现行专利法只能为传统设计的消极知识产权利益提供保护, 不能保护传统知识的积极知识产权利益。就《传统工艺美术保护条例》而言, 该条例可以对符合条件的传统工艺美术品种的设计提供一定程度的保护, 即如前所述的、对符合条件的传统工艺美术品种的设计按法定程序命名为“中国工艺美术珍品”、对符合条件的传统工艺美术品种设计的设计人可以按法定程序授予“中国工艺美术大师”称号, 使其在市场竞争中处于一定的优势地位, 从而获得一种间接的利益。但是, 这毕竟没有对传统工艺美术品种设计授予某种类似外观设计专利权的知识产权, 使传统工艺美术品种设计的积极知识产权利益得到比较有力的保护。

传统名号的知识产权保护, 主要涉及商标法、地理标志、反不正当竞争法等。就商标法而言, 商标公共秩序制度可以排除他人就宗教信仰性传统名号获得商标注册, 而他人就传统名号申请商标注册构成欺骗性标识和不正当竞争之标识, 亦可排除注册;商标创造性制度可以排除他人就描述性的、不具有“第二含义”的传统名号申请商标注册。这样, 现行商标制度可以为传统名号的消极知识产权利益提供初步的、有限的保护。就积极利益而言, 传统名号权利人可以在现行商标法下对符合商标法要求的传统名号, 申请注册商品或服务商标、证明商标、集体商标等。这些商业标志, 不仅权利人自己可以使用, 而且可以形成商标法上的在先权。应该说, 传统名号积极利益的保护, 在现行商标法上不存在大的障碍。 (2) 另外, 传统名号权利主体还可以按照有关规定对符合条件的传统名号申请注册为商号、网络域名, 从而享有相关权益。

就地理标志制度而言, 根据《TRIPS协议》第22条, 地理标志是指识别某一商品来源于某一成员的领土或者其境内的某一地区或者地点的标志, 而该商品的特定质量、声誉或者其他特征, 本质上应归因于该地理背景 (essentially attributable to its geographical origin) 。我国现行商标法第16条规定, 地理标志是指标示某商品来源于某地区, 该商品的特定质量、信誉或者其他特征, 主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。如果来源于某地区的某商品的特定质量、声誉或者其他特征本质上应归因于该地理背景, 而该地理背景系由地名组成的传统名号, 就发生了地理标志与传统名号的交叉及重合。这种情况下, 传统名号就可以通过地理标志制度作为一种地理标志得到保护。如贵州茅台, 是与生产优质白酒相关的传统名号, 其已经作为地理标志得到保护。

就反正当竞争法而言, 《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第2款规定, 凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为, 如引起竞争者营业所、商品或者工商业活动混淆的任何行为等。我国现行反不正当竞争法第2条规定, 经营者在市场交易中, 应当遵循诚实信用等原则, 遵守公认的商业道德;经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为即构成不正当竞争行为。因此, 未经权利人许可, 擅自在有关产品或者服务上使用有关传统名号, 就构成不正当竞争行为。具体来说, 涉及传统名号保护的竞争法规则主要有假冒行为、虚假宣传行为、商业诽谤行为三项。根据我国现行反正当竞争法第5条, 如果经营者在工商业活动中擅自使用他人构成传统名号的企业名称或者姓名引人误认为是他人的商品或者伪造构成传统名号的商品产地对商品质量作引人误解的虚假表示, 就构成假冒行为。根据第9条, 经营者利用广告或者其他方法, 对构成传统名号的商品生产者名称或者商品产地作引人误解的虚假宣传, 就构成虚假宣传行为。根据第14条, 经营者捏造、散布虚伪事实, 损害竞争对手的传统名号的商誉的行为, 构成商业诽谤行为。但是, 我国现行反不正当竞争法对传统名号的保护, 存在如下问题:第一, 根据反假冒规则, 只有当传统名号与权利主体的企业名称或者姓名或者商品产地重合时, 亦即只有构成企业名称或者自然人姓名或者特定商品产地的传统名号才能得到反假冒规则的保护, 没有把传统名号直接纳入假冒对象的范围, 从而使其他传统名号不能得到反假冒制度的保护。第二, 根据反虚假宣传规则, 只有构成商品生产者名称或者商品产地的传统名号, 才能得到该规则的保护。第三, 反商业诽谤规则, 只能为传统名号提供商誉不受损害的保护。

根据上述, 现行知识产权制度只能为上述非遗知识产权提供极为有限的保护。要想对非遗知识产权提供较好的保护, 促进非遗的维系和可持续利用, 必须对现行知识产权制度进行改革和创新。就我国而言, 可以在现行知识产权法律框架下制定以下相关条例, 进行适当的制度创新, 以为非遗知识产权提供适度的保护:

就“民间文艺保护条例”的制定而言, 由于民间文艺与著作权法上的作品含义相近, 故以著作权法为参照, 对民间文艺授予某种类似于著作权的特别知识产权, 建构相关制度, 是比较好的选择。事实上, 1982年联合国教科文组织和WIPO共同推出的《保护民间文艺表达形式防止非法利用和其他损害行为国内法示范条款》、晚近以来IGC拟订的民间文艺保护条款草案以及我国学术界拟订的相关民间文艺保护条款, 对民间文艺所授予的权利, 主要是一种类似著作权的知识产权。我国应参照著作权法, 制定民间文艺保护条例。同时, 应将民间文艺保护条例作为著作权法的下位法, 未尽事宜可类推适用或者参照适用著作权法相关规定。民间文艺保护条例的主要内容, 应当包括立法目的、基本原则、权利客体、权利主体、保护标准、权利内容、权利限制与例外、保护期间、法律责任等条款。

就“传统知识保护条例”而言, CBD第8条、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第9条、《名古屋议定书》建立了与遗传资源有关的传统知识利益分享权制度, 为创设新制度保护传统知识的积极知识产权利益提供了一定的国际法依据。至于制度创新的方式, 笔者前几年就已提出间接保护和直接保护两种机制。前者可以通过修改专利申请程序规则, 要求涉及传统知识的专利申请提交事先知情同意、许可等证明, 以间接保护传统知识的积极知识产权利益;但是, 间接保护存在一个问题:如果传统知识利用人对新的成果不申请专利而采用商业秘密形式予以保护与利用, 则传统知识积极知识产权利益保护就毫无办法了;而利用传统植物品种 (这也是一种传统知识) 培育的植物新品种, 申请植物新品种权保护, 专利法上的间接保护机制也鞭长莫及。因此, 需要创设类似专利法的传统知识特别权利保护制度, 以直接保护传统知识上的积极知识产权利益。 (1) 由于CBD、《名古屋议定书》、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》以及IGC后来拟订的传统知识保护条款草案, 均把传统知识界定为狭义的严格意义上的“技术方案”, 与专利法上发明创造的含义比较接近, 而IGC晚近拟订的传统知识保护条款草案对传统知识授予的权利, 基本上是一种类似于专利权的知识产权。故以专利法为参照, 对传统知识授予某种类似于专利权的知识产权, 建构相关制度, 是比较好的选择。我国应参照专利法, 制定“传统知识保护条例”。同时, 应将该条例视为专利法的下位法, 未尽事宜应类推适用专利法相关规定。“传统知识保护条例”的主要内容, 包括立法目的、基本原则、权利客体、权利主体、授权标准、权利内容、权利限制与例外、保护期间、保护程序、法律责任等条款。

根据前述, 传统设计与《TRIPS协议》规定的工业设计和我国现行专利法上的外观设计比较接近, 事实上, IGC晚近拟订的相关条款草案对传统设计授予的权利, 基本类似于外观设计专利权。故以专利法上外观设计制度为参照, 对传统设计授予某种类似于外观设计专利权的知识产权, 制定“传统设计保护条例”, 是比较好的选择。同时, 将该条例视为专利法的下位法, 未尽事宜可类推适用或者参照适用专利法相关规定。“传统设计保护条例”的主要内容包括立法目的、基本原则、权利客体、权利主体、授权标准、权利内容、权利限制与例外、保护期间、保护程序、法律责任等条款。

由于我国把外观设计作为发明创造的一种, 与发明、实用新型集中规定于专利法中, 故我国也可以将“传统知识保护条例”与“传统设计保护条例”合并规定为“传统知识与传统设计保护条例”;或者将传统设计纳入传统知识的范畴, 制定“传统知识保护条例”。

如前所述, 传统名号的知识产权保护, 涉及商标法、地理标志制度、商号制度、网络域名制度、反不正当竞争制度等, 颇为复杂。传统名号与商标等商业标志, 含义接近。故我们可以参照商标法、地理标志制度、商号制度、网络域名制度、反不正当竞争制度等, 将相关规则加以整合, 吸收商标法、地理标志保护制度、商号制度、网络域名制度、反不正当竞争制度的相关规则, 制定“传统名号保护条例”, 以全面保护传统名号上的知识产权利益。“传统名号保护条例”的主要内容, 包括立法目的、基本原则、权利客体、权利主体、授权标准、权利内容、权利限制与例外、保护期间、保护程序、法律责任等条款。当然, 对传统名号的知识产权保护, 也可以通过对商标法、商号制度、反不正当竞争法等进行适当的修改, 为其提供适度的保护。

非遗知识产权保护已成为后TRIPS时代知识产权制度变革与发展的主要问题之一。 (1) 非遗是传统文化和民间文化的重要载体和表现形式, 具有重要的文化价值;同时, 非遗具有重要的经济价值, “各种形式的文化已经成为现今世界市场上一种具有重要意义的商品”, 对民间文艺等非遗“允许商业使用带来的最终收益可以用来促进当地和本土的文化发展”。 (2) 我国是世界上最大的发展中国家, 拥有大量的非遗 (特别是西部地区) , 尽快建立非遗知识产权保护法律体系, 对促进我国经济可持续发展、弘扬中华传统文化, 具有重要意义。

文章来源：中国知网